Durante los últimos días se ha evidenciado que la Protesta Pacífica en Colombia, por lo general termina acompañada de: disturbios, vandalismo, abuso de autoridad por algunos miembros de la fuerza pública, específicamente de la Policía Nacional, contra la población civil. Es gracias a la inmediata generada por la difusión en redes sociales que se registran y denuncian los desmanes al interior de las protestas, amplificándose la propagación de videos realizados por la población en medios de comunicación nacional e internacional.
A lo largo de las protestas se han venido denunciando graves violaciones a los DD.HH por parte del ESMAD (Escuadrón Móvil Antidisturbios), actos vandálicos, casos de abuso sexual; También se habla de cifras altas de ciudadanos – entre los que hay civiles y miembros de la Policía- asesinados y heridos, desaparecidos, así como de grandes pérdidas económicas por los daños ocasionados a los bienes públicos y privados.
Como consecuencia de lo anterior, la inquietud de la comunidad nacional e internacional es ¿qué proceso deberá enfrentar la fuerza pública y la población civil de cara a los desmanes después de la protesta?
Para responder a éste interrogante, lo primero es precisar que los derechos fundamentales de reunión y manifestación pública y pacífica «incluyen la protesta y están cobijados por las prerrogativas del derecho a la libertad de expresión» 2
De otra parte, en atención a lo que establece el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana3, entre otros, que define la función de Policía como la: «[…] facultad de hacer cumplir las disposiciones dictadas en ejercicio del poder de Policía, mediante la expedición de reglamentos generales y de acciones realizadas para garantizar la convivencia. Esta función se cumple por medio de órdenes de policía » regula su activada como:«El ejercicio de materialización de los medios y medidas correctivas, de acuerdo con las atribuciones constitucionales, legales y reglamentarias conferidas a los uniformados de la Policía Nacional, para concretar y hacer cumplir las decisiones dictadas en ejercicio del poder y la función de Policía, a las cuales están subordinada. La actividad de Policía es una labor estrictamente material y no jurídica, y su finalidad es la de preservar la convivencia y restablecer todos los comportamientos que la alteren. »se creó el protocolo de acciones preventivas, concomitantes y posteriores, en el decreto 003 del 5 de enero de 2021 «ESTATUTO DE REACCIÓN, USO Y VERIFICACIÓN DE LA FUERZA LEGÍTIMA DEL ESTADO Y PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA PROTESTA PACIFICA CIUDADANA» El citado decreto señala las pautas de actuación de las autoridades para la subsistencia de la convivencia y el orden público en las manifestaciones. En principio se privilegia el dialogo y la mediación, como una obligación, por parte de la Policía durante el desarrollo de la protesta. Una vez agotados los medios sosegados es procedente el uso de la fuerza dentro del marco de la Proporcionalidad, necesidad, gradualidad… y atendiendo el respeto los DD.HH
Es decir, cuando la reunión y la manifestación pacífica resultan en actos vandálicos, se considera necesaria la intervención de los cuerpos de policía, esta intervención debe atender los principios de proporcionalidad, la garantía de los derechos a quienes se están manifestando y los demás individuos que pueden ser afectados con su actuación. Por lo tanto, la intervención del ESMAD sólo puede darse cuenta cuando no exista otro medio que controlar la grave e inminente amenaza de los derechos dado que:
«[L] a Constitución de 1991 eliminó la facultad discrecional que tenía la autoridad para definir los casos en los cuales se podía disolver una reunión y, por el contrario, estableció que sólo la ley podrá instituir de manera expresa los límites al ejercicio de este derecho. Desde lo jurídico, este cambio normativo supone la reducción de la discrecionalidad en la cabeza de la autoridad y, a su vez, disminuye la toma de decisiones arbitrarias y con abuso del poder en relación con los derechos de reunión y manifestación pública y pacífica […] .
[…] Es decir, la reunión y la manifestación pacífica en espacios públicos y específicamente la protesta en el régimen constitucional, constituyen un mecanismo útil para la democracia y para lograr el cumplimiento cabal del pacto social, pues es a través de estos medios de participación que muchas veces se expresan las inconformidades ciudadanas de grupos sociales que no han sido escuchados institucionalmente […] » 4
Cabe destacar que el Código de Policía y Convivencia Ciudadana incluyó la figura de Asistencia Militar5 dentro de las labores de apoyo de la defensa a la autoridad civil, la cual tiene como fundamento constitucional conservar dentro del territorio Colombiano el orden público y su restablecimiento donde se necesite y se encuentra definida como: «el soporte proporcionado por las FF. MM. de Colombia y todas las instituciones que integran el sector defensa, en respuesta a solicitudes de asistencia de las autoridades civiles para emergencias nacionales de cualquier índole»6, con varios propósito, entre ellos, mantener o restaurar la ley y el orden, así como brindar protección a la infraestructura y la propiedad pública y privada7. En conclusión, la tarea de ADAC (Apoyo de la Defensa a la Autoridad Civil) «se centra en cuatro propósitos: salvar vidas, mejorar la calidad de vida, proteger la propiedad (pública y privadas) y apoyar la recuperación social del territorio. Para esto proporciona unidades, con el fin de prevenir y/o apoyar al Estado en caso de graves perturbaciones que sean producto de cualquier tipo de incidente, previa solicitud de las autoridades civiles competentes»8
Señalado lo anterior, lo segundo que hay que decir, es que la fuerza pública cuenta con un Código Penal Militar Sistema Penal Acusatorio, el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-252 de 2012 y está contenido en la Ley 1407 de 2010, pese a lo anterior, a la fecha el que se aplica es el código Penal Militar de que trata la Ley 522 de 1999
El ámbito de aplicación de ésta Ley es el Fuero Militar, es decir se emplea «cuando un miembro de la Fuerza Pública, en servicio activo y en relación con el mismo servicio, cometa delito previsto en el código penal ordinario o leyes complementarias, será investigado y juzgado de conformidad con las disposiciones del Código Penal Militar.»9 Otro aspecto importante a considerar es el pronunciamiento del Consejo de Estado, según el cual: «la noción de relación con el servicio del integrante de la fuerza pública excluye tres eventos en los que la justicia penal militar bajo ninguna circunstancia tiene competencia: (i) si no hay un vínculo “próximo y directo” entre el delito y el servicio; (ii) si el delito es de tal gravedad que ipso jure se rompe el vínculo con el servicio, y (iii) si hay duda sobre cualquiera de estos elementos, en todos los casos será competente la justicia ordinaria»10
Respecto de la población civil, deberá aplicarse el Procedimiento Penal Acusatorio y/o el Procedimiento Penal Abreviado atendiendo las conductas según el listado de delitos contemplados en la ley sustantiva11, aclarando que estas conductas tiene diferentes formas de persecución, para las contempladas en el primer procedimiento pueden existir las oficiosas o las que requieran denuncia; En el segundo procedimiento se deberá instaurar querella y realizar la correspondiente conciliación como requisito de procedibilidad.
Retomando lo dicho anteriormente, a los miembros de la fuerza pública que deban ser juzgados por la Justicia Penal Ordinaria les serán imputados los delitos del Código Penal12. De tener que acudir ante la Justicia Penal Militar, se les imputaran los delitos establecidos en el Código Penal Militar, en el Código Penal, así como los contemplados en las normas que los complementen o adicionen.
Esbozado lo anterior, respecto de la preocupación de la comunidad nacional e internacional ante los procesos que deberá enfrentar tanto fuerza pública como población civil de cara a los desmanes presentados durante la protesta en Colombia, se tiene que quienes sean posibles autores o participes de conductas punibles dentro de la protesta deberán, en garantía al debido proceso, ser investigados, procesados y juzgados conforme a su juez natural.
En este orden de ideas, lo primero que deberá determinarse, para el caso de la fuerza pública es si sus conductas tuvieron origen en servicio activo y en relación con el mismo o por el contrario si las mismas no tienen relación con el servicio para establecer quien conocerá de la actuación procesal.
Por lo tanto, será la Justicia Penal Militar si los hechos tuvieron ocurrencia en servicio activo y en actos del servicio, caso contrario, su juez natural corresponderá a la Justicia Penal Ordinara. Surtidas las actuaciones procesales (según se conozcan de oficio, querella, en flagrancia) de ser encontrados responsables por las conductas endilgadas proceden las condenas, la reparación a las víctimas, así como las investigaciones administrativas a que haya lugar.
Depurada la responsabilidad Pena, en el caso de los miembros de la fuerza pública, debe tenerse en cuenta que no es la única responsabilidad de la que son objeto en Colombia, para los servidores públicos – atendiendo el bien jurídicamente tutelado – puede configurarse: a) responsabilidad disciplinaria13, b) dos clases responsabilidad administrativa 14-15, responsabilidad fiscal16, estas formas de responsabilidad no son excluyentes unas de otras.
De la visión compartida, en virtud de los desmanes de la fuerza pública, no se puede dejar al margen la Responsabilidad Patrimonial del Estado17 por los daños antijurídicos que le puedan ser imputables por acción u omisión de las entidades públicas18, sostiene el Consejo de Estado que:
«[…]la Policía Nacional, conforme lo dispone el artículo 218 Superior, tiene como objetivo primordial el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, de donde le es permitido para el cumplimiento de ese fin, el uso de “diversos medios legítimos para prevenir y conjurar las alteraciones del orden público”, dentro de los que se comprende el uso legítimo y proporcionado de la fuerza cuando a ello haya lugar. […] siempre teniendo en cuenta el imperativo de respetar y proteger la vida, la dignidad y seguridad de todas las personas. Al respecto, los artículos 18 y 3 del Código de Conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley de Asamblea General de las Naciones Unidas establece que en el desarrollo de operaciones de dispersión de manifestaciones deben observarse los principios de legalidad, necesidad, proporcionalidad y precaución. Frente a dichos principios el Comité Internacional de la Cruz Roja, en el manual denominado “Violencia y uso de la fuerza”, señala como contenido esencial de estos principios de uso de la fuerza que 1) “su acción debe perseguir un objetivo legítimo (es decir, lícito)”, 2) su acción debe ser necesaria para alcanzar un objetivo legítimo (es decir, no se dispone de una medida menos restrictiva que alcanzaría el mismo objetivo), 3) “toda restricción de derechos debe ser proporcional al objetivo legítimo que se persigue” y 4) “se deben tomar todas las precauciones necesarias para evitar el uso excesivo de la fuerza, así como poner en peligro o lesionar a personas ajenas a la situación; además, las autoridades deben adoptar todas las medidas posibles para reducir al mínimo los daños»19
En consecuencia, el tratamiento dado a los civiles en torno a los Derechos Humanos y la responsabilidad en los excesos en que, de llegar a comprobarse, incurrió la fuerza pública, así como la que emane de los daños materiales sufridos, los afectados podrían demandar al Estado – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, para que se declare la responsabilidad administrativa y patrimonial por los daños y perjuicios derivados de la violación de las obligaciones a cargo de la Nación. En igual sentido, mediante el mecanismo de reparación directa por falla del servicio, quienes por cuenta del vandalismo comprueben haber sido afectados, deberán ser reparados.
Lo anterior sin perjuicio de los regímenes de responsabilidad extracontractual del Estado.
Dentro de este panorama, de hacerse efectiva la Ley existente -para eventos como los que dejan las marchas- sin acudir a discursos populistas y oportunistas, en ningún caso deberíamos hablar de impunidad.